Бойцы невидимого фронта, или Игра вслепую
Ситуация, знакомая, пожалуй, каждому (кому понаслышке, кому – на личном опыте): ПБОЮЛ или наемный продавец компании «по запарке» забывает выдать кассовый чек ничем не примечательному приобретателю коробка спичек, микроскопического пакета сока или жевательной резинки. После этого работник прилавка с ужасом лицезреет в глазах покупателя хищный азартный блеск и, услышав тираду «Налоговая инспекция. Контрольная закупка!», привычно впадает в ступор, понимая, что неприятности ему гарантированы.
Однако кроме такого, сравнительно честного, «хука справа», практикуются и «удары ниже пояса»: отнюдь не застрахован от проблем и продавец, который, проведя покупку по ККТ, не передал чек в руки покупателю, а просто положил на прилавок (или же вручил его уже после того, как отсчитал сдачу). Еще один подводный камень: налоговики могут провести контрольную закупку опосредованно, то есть попросту говоря – чужими руками: стоять себе тихонько около прилавка, с интересом созерцая «натюрморт» из разложенных на нем продуктов или других товаров, а, заметив «чековый непорядок», коршуном спикировать на нарушителя и предъявить претензии. Никакие оправдания в расчет не принимаются.
Дальнейший сценарий, в зависимости от степени добросовестности предпринимателей, может развиваться по-разному: от составления протокола и выписывания штрафа до «приватной беседы» в духе «договоримся по-хорошему», то есть банального вымогательства взятки.
Примечательно, что для своих визитов в офисы, павильоны и киоски проверяющие выбирают время «наибольшего благоприятствования»: раннее утро, когда потенциальные жертвы еще не втянулись в рабочий ритм и потому могут проявить «кассовую халатность»; конец рабочего дня, когда уставший продавец мечтает лишь о том, чтобы поскорее уйти домой, и опять же теряет бдительность; часы пик с их очередями и суматохой.
Довершает картину еще несколько «мазков»: нередко инспекторы осуществляют контрольную закупку, не имея предписания на ее проведение, а просто «забегая на огонек», скажем, по пути со службы. Комплексом строгого соблюдения принципа подведомственности и территориальности ревизоры также не страдают и вполне могут осчастливить своим визитом фирму, закрепленную за другой инспекцией.
Впрочем, последний из этих маневров суды признают прямым нарушением. К примеру, ФАС Поволжского округа своим постановлением от 26 апреля 2007 г. по делу № А65-22738/06-СА3-43 освободил компанию от ответственности на том основании, что налоговый орган проигнорировал правила территориальной подведомственности, чем превысил свои полномочия. С другими же, с позволения сказать, нюансами все обстоит гораздо сложнее.
Закон что дышло?
Согласно статье 2 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники», фирма или ПБОЮЛ, торгующие за наличный расчет или принимающие к оплате пластиковые карты, обязаны использовать ККТ. Следить за тем, как выполняется данное требование, обязаны налоговики (п. 1 ст. 7 Закона № 54-ФЗ). Нарушители привлекаются к ответственности по статье 14.5 КоАП и наказываются штрафами: от 30 000 до 40 000 рублей – для фирм, от 3000 до 4000 рублей – для должностного лица.
Казалось бы, все понятно и логично: нарушил – раскошеливайся. Однако в законе о ККТ сказано лишь о том, что налоговые структуры «проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков», а вот конкретные методы контроля за соблюдением кассовой дисциплины, увы, не прописаны. По крайней мере, ни в законе о ККТ, ни в статьях 31 и 32 Налогового кодекса, где перечислены все права и обязанности представителей ИФНС, ни в Законе от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах» словосочетание «контрольная закупка» не фигурирует. Зато этот термин прочно обосновался в «милицейском» законодательстве, например, в законах от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», где данный вид проверок причислен именно к оперативно-розыскным мероприятиям.
В минувшие годы предприниматели и «сочувствующие» им юристы пытались обратить внимание судей на такую правовую коллизию и убедить их, что инспекторы обязаны привлекать к кассовым проверкам сотрудников ОВД, у которых есть реальное право на проведение контрольных закупок, однако не преуспели. В своих «отказных» решениях (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 августа 2005 г. по делу № А33-9441/05-Ф02-3982/05-С1; Уральского округа от 20 октября 2005 г. по делу № Ф09-4774/05-С1; Западно-Сибирского округа от 26 июля 2004 г. по делу № Ф04-5024/2004 (А70-3099-27); Северо-Западного округа от 5 мая 2005 г. по делу № А56-41328/04.0) арбитры ссылались на то, что ни закон № 54-ФЗ, ни НК не содержат для налоговиков прямого запрета на самостоятельное проведение контрольных закупок. Мол, что не запрещено, то разрешено. Правда, с таким же успехом арбитры могли бы констатировать, что в законодательстве нет запрета на применение к налогоплательщикам такой меры воздействия, как телесные наказания и сделать из этого вывод, что инспекторы могут устраивать публичные порки нарушителей.
Список «отказных» решений при желании можно было бы продолжать до бесконечности. Видя такую «непробиваемость» судей, предприниматели постепенно смирились с неизбежным, и поток «контрольно-закупочных» жалоб изрядно обмелел. Тот факт, что он не иссяк окончательно, и у отдельных фирм достало моральных сил (и финансовых ресурсов) возобновить, казалось бы, уже проигранную битву, сослужил всему предпринимательскому сообществу услугу, которую трудно переоценить.
ВАС сказал «нет»
Итак, в прошлом году барнаульские налоговики, которые в рамках той самой пресловутой контрольной закупки, проведенной без участия правоохранителей, приобрели в офисе фирмы туристическую путевку, оштрафовали коммерсантов за невыдачу кассового чека. Те, может быть, и не особенно рассчитывая на успех, обратились за помощью к арбитрам, указав в исковом заявлении, что контрольная закупка не включена в перечень мер обеспечения производства по административным правонарушениям... В первой инстанции – Арбитражном суде Алтайского края – их ждала неудача. Однако в апелляционной инстанции проверка была признана незаконной, а штрафное решение налоговиков – отменено. «Кассационщики» в лице ФАС Западно-Сибирского округа в своем постановлении от 29 ноября 2007 г. № Ф04-8186/2007 также встали на сторону фирмы.
Фортуна чуть было не отвернулась от предпринимателей, когда налоговики, ни в какую не желавшие признавать себя побежденными, «дотолкали» дело до ВАС. Тройка судей в своем определении от 8 мая 2008 г. № 3125/08 заняла позицию налоговиков, указав, что положения статьи 7 Закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ и статьи 7 Закона от 21 марта 1991 года № 943-1, а также пункта 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением правительства от 30 сентября 2004 года № 506, не ограничивают право должностных лиц ИФНС приобретать товар (работы, услуги) в целях проведения проверки. Однако Президиум ВАС коллегию не поддержал, указав в своем постановлении от 2 сентября 2008 года № 3125/08, что налоговые органы при проверках выдачи кассовых чеков не могут самостоятельно осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в т. ч. и контрольные закупки. Дескать, если уж очень хочется – привлекайте милицию.
Точка или многоточие?
Казалось бы, в вопросе поставлена жирная точка, и налоговики лишились одного из излюбленных инструментов давления на бизнес. Однако остался ряд животрепещущих вопросов: например, как поступать продавцу, если налоговики предпочли проигнорировать мнение высших арбитров и провели контрольную закупку «самостийно»? Или если он изначально засомневался в полномочиях «ревизоров в штатском»? Идти ли «на обострение» сразу, отказавшись подписывать протокол, или все же «не будить лихо» и закорючку подмахнуть, а затем обратиться в суд?
«Плетью обуха не перешибешь, так что доказывать свою правоту с пеной на губах, «ругаться» в прямом смысле этого слова, не стоит. Лучше действовать тактично, но жестко: проверить полномочия внезапных посетителей, а в случае их несоответствия можно отказаться подписать протокол и помнить, что у этой процедуры есть свой четкий алгоритм, обязательным условием которого является присутствие свидетеля», – советует представитель юридической фирмы «Джон Тайнер и партнеры» Валерий Гуща.
С ним согласна и юрист аналитической службы компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» Маргарита Завязочникова: «Нужно не «качать права», а показать проверяющим знание законодательства, судебной практики, и в первую очередь своих прав. Что касается протокола, то лица, в отношении которых он составлен, вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (ст. 28.2 КоАП), в них можно и, на мой взгляд, нужно выразить свое несогласие с действиями проверяющих. Кроме того, жалобу на незаконные действия должностных лиц государственных органов, в том числе налоговых, также никто не отменял. И подать ее можно не только в суд, но и в прокуратуру, и в вышестоящий налоговый орган».
Вместе с тем юрист не склонна переоценивать значение постановления ВАС и не уверена, что оно кардинально исправит сложившуюся ситуацию. «Да, арбитры пришли к выводу, что представители ИФНС не входят в перечень лиц, которые вправе проводить контрольные закупки. Однако вряд ли инспекторы так легко откажутся от привычной им проверочной практики. Вопрос только в том, как они теперь это контрольное действие будут называть», – резюмировала г-жа Завязочникова.
Владимир Хвориков, «Федеральное агентство финансовой информации», 20.10.2008